Posicionamientos relevantes

Sesiones de la Discusión de la Acción de Inconstitucionalidad 8/2014 “Adopción por sociedades de convivencia en Campeche”

Desde el día de ayer me pronuncié –y hoy lo reitero– por la inconstitucionalidad del precepto impugnado; sin embargo, no participo de la construcción del documento que se nos presenta, 21 fundamentalmente por las razones que ha invocado el señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena. Me parece que hubo tres temas, en los cuales una mayoría se pronunció: primero, ––y creo que es del que parte todo–– la discriminación, la violación al principio de igualdad del artículo 1º, por categoría sospechosa; segundo, el interés superior del menor y tercero, como una consecuencia de la discriminación a las parejas homosexuales, la discriminación a los modelos de familia o el pretender el establecimiento de un solo modelo de familia.

También soy de la idea que se tendrían que establecer los tres temas, pero además creo que aquí sí el orden de los factores altera el producto. Se tendrían que establecer pero de una manera lógica, concatenada, porque me parece que la propuesta del proyecto lo que nos dice es que hay tres instituciones en el Estado de Campeche, y como en una de las tres instituciones no se permite la adopción, entonces inmediatamente habría una obligación del legislador local de dar una explicación reforzada, porque de lo contrario sería inconstitucional, porque se estaría vulnerando un modelo de familia. Visto así, yo no lo podría suscribir, porque supongamos –como sucede en otras entidades federativas, incluso en el Distrito Federal– que el matrimonio pudiera ser accesible a las parejas homosexuales.

Me parece que si las parejas homosexuales pudieran acceder al matrimonio, como indebidamente se les prohíbe en el Estado de Campeche, ¿dónde está la violación constitucional?, ¿dónde está el mandato constitucional para que todas las figuras jurídicas que establecen los Estados para regular relaciones de pareja tengan que tener las mismas características?  Creo que visto en abstracto, si todas las personas homosexuales o heterosexuales que forman pareja pudieran estar en las tres instituciones, no veo inconstitucionalidad; la inconstitucionalidad la veo precisamente en que, al no poder integrarse como matrimonio las parejas homosexuales, no tienen otra alternativa que esta sociedad de convivencia. Y al prohibir la adopción a la sociedad de convivencia, lo que se está haciendo es prohibir la adopción a las parejas homosexuales, y aquí me parece que se da la violación clara al principio de igualdad, y hay una discriminación derivada de porqué se establece como si fuera un modelo único de familia, al no poder acceder al matrimonio las personas homosexuales no queda otra que esta sociedad, en esta sociedad no se puede adoptar y lo que se está diciendo es: en el Estado de Campeche las parejas homosexuales no pueden adoptar.

Creo que ese es el argumento –para mí– y de aquí se deriva la violación al principio de familia. Por otro lado, creo que también el interés superior del menor requeriría ser más desarrollado; es decir, normalmente se parte de un prejuicio de que las parejas homosexuales cuando adoptan se pone en riesgo el interés superior del menor. Esto lo discutimos mucho en la acción de inconstitucionalidad 2/2010, y creo que es todo lo contrario, no solamente no se pone en riesgo el interés superior del menor, sino como lo dijo ayer el señor Ministro Presidente, es en el interés superior del menor que puedan adoptar estas parejas porque está acreditado que no hay diferencia entre parejas homosexuales y heterosexuales en relación con el menor, lo que hay que buscar son los mejores padres posibles, los que sean idóneos de acuerdo a una serie de estudios que en cada caso concreto se tienen que hacer.

Por otro lado, tampoco estoy de acuerdo en que no sea aplicable la acción de inconstitucionalidad 2/2010. Si bien es cierto que en aquel asunto el caso era distinto, allá estábamos en presencia del establecimiento del matrimonio igualitario y del derecho de los cónyuges a adoptar, y aquí estamos en presencia de una sociedad en donde se prohíbe adoptar, lo cierto es que los argumentos, toda la doctrina constitucional referida en ese precedente, me parece que es aplicable, ahí discutimos mucho que no había un solo concepto de familia, etcétera, incluso, parte de lo que se dijo de este precedente ha sido retomado expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con todo respeto, considero innecesaria la referencia al precedente de la Primera Sala al que nos hace alusión el señor Ministro ponente, porque me parece que ese precedente ya está muy superado tanto por la acción de inconstitucionalidad 2/2010 como por todo lo que hemos dicho en la Primera Sala y, además, también la misma base técnica que se tuvo en aquel momento creo que hoy ha cambiado completamente.

Por lo que hace a los precedentes de la Corte Interamericana, quiero decir, –también de alguna manera lo indicó el señor Ministro Gutiérrez– que el asunto de la Corte Interamericana “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, no es un asunto en que realmente la Corte Interamericana establezca que pueda haber cualquier concepto de familia, de hecho, incluso dice que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia; entonces, hay que citarlo con cuidado, porque aquí no aclara si son parejas homosexuales o heterosexuales, aquel precedente.

El que sí creo que es aplicable es “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, en el que sí se establece de qué manera deben analizarse las distinciones basadas en orientaciones sexuales a la luz del derecho de igualdad y no discriminación.  En cuanto al fondo, reitero que para mí el punto toral del que debe partir el análisis es precisamente la discriminación, y aquí creo que es importante en todo tribunal constitucional ir construyendo una doctrina constitucional, y si en algún tema hemos construido desde hace años una doctrina constitucional es en éste, creo que debemos retomar la acción de inconstitucionalidad 2/2010 pero también los precedentes de la Primera Sala; si somos congruentes quienes hemos votado en la Primera Sala, creo que tendríamos que partir de esa construcción argumentativa, y por lo que escuché ayer, me parece que algunos Ministros –que no forman parte de la Primera Sala– también se podrían sumar. Y lo que hemos hecho en casos como éste –en la Primera Sala– es precisamente analizar a partir del principio de igualdad y no discriminación del artículo 1°, y haciendo un escrutinio estricto de conformidad a la metodología que ya hemos referido en muchos casos: primero, establecer si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; segundo, analizar si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente, imperiosa; tercero, finalmente, si dada la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible, para conseguir efectivamente la finalidad desde el punto de vista constitucional. Creo, –como lo hemos establecido en diversos precedentes en la Primera Sala– que este tipo de distinciones –como se hacen en la disposición impugnada– no pasa ni siquiera la primera grada del análisis, y entonces creo que se tendría que establecer en el engrose este escrutinio y esta conclusión, y a partir de ese escrutinio y de esta conclusión, entonces sí decimos: llegamos a los conceptos de familia, que se están también discriminando implícitamente derivado de esta discriminación y después al interés superior del menor.

Considero importante citar algunas consideraciones realizadas por la Primera Sala en el amparo en revisión 581/2012, que después hemos retomado en ya un número muy importante de precedentes en relación a la discriminación que sufren las parejas homosexuales, que son excluidas del régimen de matrimonio, pero aquí hemos analizado junto con el matrimonio el tema de la adopción; es decir, la discriminación para no contraer matrimonio lleva implícita en estos Estados –que hemos estudiado– la discriminación para adoptar. Ha dicho la Primera Sala, voy a leer sólo algunos pasajes: “Las relaciones que entablan las parejas homosexuales pueden adecuarse perfectamente a los fundamentos actuales de la institución matrimonial y más ampliamente a la de la familia. Para todos los efectos relevantes las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las parejas heterosexuales; la vida familiar de dos personas homosexuales no se limita a la vida en pareja; la procreación y la crianza de menores no es fenómeno incompatible con las preferencias homosexuales; existen parejas del mismo sexo que hacen vida familiar con menores procreados o adoptados por algunos de ellos, o parejas homosexuales que utilizan los medios derivados de los avances científicos para procrear, con independencia de que se les permita el acceso al poder normativo para casarse.

La razón por la cual las parejas del mismo sexo no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales no es por un descuido del legislador, sino por el legado de severos prejuicios que han existido tradicionalmente en su contra. La ausencia de los beneficios que el derecho asigna a la institución matrimonial es una consecuencia directa de la prolongada discriminación que ha existido hacia las parejas homosexuales en razón de la preferencia sexual. Negarle a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio o cualquier otra figura, implica tratar a los homosexuales como si fueran ciudadanos de segunda clase.

No existe ninguna justificación racional para darle a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y al mismo tiempo otorgarles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y se vinculan en relaciones de pareja”. En fin, creo que en la Primera Sala hemos construido una doctrina constitucional muy sólida en este tema y que sería plausible y deseable que fuera retomada por este Tribunal Pleno. En esencia, coincido con la lectura de la nota del señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena; estimo que donde ha habido un conceso mayoritario es en el sentido de que aquí hay una discriminación a las parejas homosexuales que viola el principio de igualdad y que requiere un test estricto de proporcionalidad; que, consecuentemente, derivada de esta violación se afecta el interés superior del menor y también, obviamente, se veda un modelo de familia tratando de establecer un modelo único, cuando lo cierto es que desde la acción de inconstitucionalidad 2/2010 el Tribunal Pleno se pronunció porque no hay un modelo único de familia.

El concepto de familia es un concepto dinámico, es un concepto sociológico que tiene que irse adaptando y que todos los tipos de familia están reconocidos por la Constitución y merecen protección: las familias heterosexuales, las familias de matrimonios homosexuales, las familias de padres divorciados, las familias de padre o madre solteros, las familias donde les toca a  los abuelos la crianza de los nietos por ausencia de los padres o cualquier otra cosa; todo modelo de familia está protegido por la Constitución y en todo modelo de familia lo único que tenemos nosotros que tratar de cuidar es, precisamente, el interés superior del menor. Consecuentemente, estoy por la inconstitucionalidad del precepto, pero por argumentos distintos y si, en su caso, –como sugería el señor Ministro Gutiérrez Ortiz Mena– lo que está en la nota que se nos ha distribuido se complementara de esta forma, vería la forma en que voto, pero en este momento no compartiría las consideraciones tal como están expuestas en la nota. Gracias señor Ministro Presidente

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