Señoras y señores Ministros, cuando aprobamos la tesis de jurisprudencia 293 este Tribunal Pleno aprobó dos tesis. La primera en la cual establecía que hay un parámetro de regularidad constitucional, un bloque de constitucionalidad entre los derechos humanos propiamente constitucionales y los derechos humanos de fuente internacional, con lo cual estos derechos humanos se constitucionalizaban, y que este parámetro era el que servía como presupuesto de validez de todo el orden jurídico mexicano.
También en esta tesis se dijo que cuando hubiera una restricción expresa al ejercicio de un derecho se estaría a lo que marca el texto constitucional, dice en una parte, en otras partes el engrose habla de norma constitucional; y en la segunda tesis se estableció que las sentencias de la Corte Interamericana o los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en aquellos casos en que México no es parte, resultaban vinculantes para todos los jueces del país en aquello que fuera más favorable a la persona.
Hago notar a ustedes que por lo que hace a la primera tesis en cuanto a las restricciones, no se estableció en esa oportunidad qué se iba a entender por restricción para diferenciarla de otras modalidades, como puede ser limitación o puede ser condicionamientos o puede ser suspensión y tampoco se estableció de qué forma se iban a interpretar estas restricciones, por ello, algunos de nosotros establecimos en la discusión que esto se tendría que ver caso por caso en la ocasión en que se presentara. Creo que aquí es un caso en que efectivamente se presenta esta hipótesis, en otros asuntos en que se ha sostenido que hay restricciones, he dicho que no se trata propiamente de restricciones pero aquí sí, sin duda es una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano.
En mi voto concurrente y en las discusiones posteriores que se han dado en otros asuntos sostuve lo siguiente y con base en esto voy a fijar mi posición en este asunto:
Primero. Que las restricciones también son interpretables y se tiene que hacer caso por caso.
Segundo. Que la restricciones al ejercicio de un derecho solamente pueden ser válidas aquéllas que se compadezcan con un Estado democrático y un sistema de derechos; de otra manera estas restricciones no serían legítimas.
Tercero. Que todas las restricciones como excepciones al principio general, que es el ejercicio de los derechos son de aplicación estricta o limitativa; esto, por lo demás no es ningún criterio interpretativo moderno es un principio general de interpretación del derecho en el cual todas las excepciones son de aplicación estricta, aquí la regla general es el ejercicio de los derechos y la excepción es la restricción. Nuestro sistema constitucional –como no podría ser de otra manera– establece, consagra un sistema de derechos, un sistema de libertades no un sistema de restricciones.
Cuarto. Que cuando la tesis habla de que se estará a lo dispuesto en la norma constitucional, se refiere a todo el texto constitucional no solamente al texto de la restricción.
Quinto. Que las restricciones a los derechos humanos no pueden ser interpretadas en el sentido de hacerlos nugatorios o vaciarlos totalmente de contenido.
Sexto. Que a la luz del nuevo paradigma constitucional, todo el texto de la Constitución debe ser reinterpretado de la manera más favorable a la persona, maximizando el ámbito protector de los derechos y minimizando sus posibles restricciones. Séptimo. Que esta operación en ocasiones tendrá el efecto de que en algunos casos las restricciones constitucionales se desdibujen o desvanezcan y en otros se apliquen cabalmente en un análisis que deberá hacerse –como ya dije– caso por caso. Octavo. Que existen casos en los que no es posible lograr la armonización de los contenidos constitucionales debido a que distintas normas constitucionales regulan de forma diferenciada un mismo derecho y, que en tal supuesto debe aplicarse el principio pro personae de su vertiente de criterio de preferencia de normas; de tal manera que se prefiera la norma que favorezca en todo momento la protección más amplia de las personas.
En este sentido, el proyecto sigue una metodología muy similar, propone una interpretación conforme del artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales a fin de que la medida de arraigo se aplique de la forma más favorable a la persona, por ello acude a los estándares interamericanos sobre prisión preventiva, bajo el argumento de que el arraigo y prisión preventiva son especies de un mismo género, a saber: las medidas cautelares y a partir de ahí se incorporan al contenido del precepto impugnado diversos elementos necesarios para minimizar la interferencia que supone el arraigo en los derechos de la libertad personal, presunción de inocencia, garantías judiciales, etcétera.
Me parece adecuada la forma de abordar el problema y quiero expresar mi reconocimiento al señor Ministro ponente por este proyecto tan inteligente que nos presenta a consideración; sin embargo, –en mi opinión– en este caso concreto no es viable encontrar una interpretación posible de la figura del arraigo que sea compatible con las exigencias del derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia; por ello estaré en contra del proyecto por las razones que voy a señalar, expresando mi respeto absoluto no sólo al ponente y a su proyecto, sino a todas las posturas que se han presentado y que se presentarán en esta sesión y en su caso, en las siguientes, porque entiendo que es un tema polémico en donde tenemos algunos de nosotros visiones encontradas diferentes pero creo que enriquecen a un Tribunal Constitucional el que haya distintas formas de abordar los problemas.
Estamos en presencia de una medida que permite que una persona esté detenida en su domicilio hasta por cuarenta días, sin que pese sobre ello una acusación formal de haber cometido un delito y sin que se precise siquiera cuál es el estándar probatorio mínimo exigible para decretarla. Si bien se prevé que la medida cautelar debe perseguir determinadas finalidades: asegurar el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o evitar que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, estas finalidades sólo encuentran justificación en la medida en que exista una sospecha razonable de culpabilidad, lo que explica que la Corte Interamericana las considere finalidades legítimas para el dictado de la prisión preventiva. Cuando se decrete el arraigo en la fase de investigación aún no es posible considerar a una persona como probable responsable –estándar constitucional para dictar orden de aprehensión y auto de formal prisión– precisamente porque no se tiene una sospecha razonable de culpabilidad –estándar interamericano para decretar la prisión preventiva– que sería más o menos equivalente a la probable responsabilidad, toda vez que si se contara desde ese momento con pruebas suficientes respecto del cuerpo del delito y la probable responsabilidad no habría razón para solicitar el arraigo, sino que se tendría que acusar a la persona ante el juez con la evidencia disponible.
En este sentido, si no se satisface este estándar mínimo sobre el delito y la responsabilidad de la persona no está justificado dictar una medida cautelar con la que se pretenden evitar los riesgos procesales que se han identificado como justificantes de la prisión preventiva. En muchas decisiones la Corte Interamericana se ha referido a la prisión preventiva como la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito –caso Tibi Vs. Ecuador– lo que puede ser interpretado en el sentido de que los estándares requeridos para la prisión preventiva son los mínimos que justifican una restricción a la libertad personal, por lo que una medida como el arraigo, que necesariamente requeriría un estándar más bajo entraría en mayor tensión con el principio de presunción de inocencia y no podría considerarse como una restricción razonable al derecho de libertad personal; esto es, el estándar mínimo para que una persona pudiera ser privada de la libertad como medida precautoria requeriría de una cantidad de evidencia que aún no se tiene en la fase de investigación cuando se solicita el arraigo. Lo anterior explicaría que antes de que se cuente con elementos suficientes para al menos que una persona es probable responsable de un delito, no estaría justificada una restricción a la libertad; en tal sentido, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, claramente se estableció por la Corte Interamericana que para esa Corte la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas, de ahí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para llevarla a juicio. Desde otra perspectiva, el hecho de que una persona pueda permanecer arraigada hasta por cuarenta días sin que se ejerza acción penal en su contra plantea problemas a la luz de los artículos 7, punto 4, y 7, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto prevén respectivamente que toda persona detenida o retenida debe ser notificada sin demora, no sólo de la razón de su detención, sino también de los cargos formulados contra ella, que será llevada sin demora ante un juez y que tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable. Estas exigencias no parecen dar lugar para una detención con las características del arraigo, pues por un lado, cuando una persona está arraigada aún no se ha formulado ningún cargo en contra de ella, entendiendo por ello la acusación ante un juez por la comisión de algún delito; y por otro lado la persona no puede, en principio, ser juzgada en un plazo razonable, pues aún no ha sido sometida a proceso. Más aún, si bien la orden de arraigo es emitida por autoridad judicial, el arraigado nunca es llevado ante el juez. A
l respecto, en el caso Tibi Vs. Ecuador la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente, cito: “En primer lugar los términos de la garantía establecida en el artículo 7, punto 5, de la Convención, son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal, esto es, es esencial para la protección del derecho a la libertad procesal y para otorgar protección a otros derechos: como la vida y la integridad personal. El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe policial correspondiente, no satisface esta garantía ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente”. En el caso del arraigo no existe posibilidad de dar cumplimiento a esta exigencia, el hecho de que la orden sea girada por un juez de control no satisface el requisito de que el detenido sea llevado sin demora ante un juez, y en tal medida es incompatible con la obligación de que toda persona retenida o detenida comparezca sin demora ante la autoridad judicial competente, como lo requiere el artículo 7, punto 5, de la Convención.
En estas condiciones y a la luz de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que nos son vinculantes en términos de la segunda jurisprudencia derivada de la contradicción de tesis 293/2011, me parece que estamos en el supuesto en el que debemos preferir la aplicación de estos criterios más protectores y declarar la invalidez del artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales por ser contrario a ellos. Adicionalmente, considero que tal como lo he sostenido en diversos asuntos, la nueva ─ya ni tan nueva─ reforma en materia de derechos humanos, particularmente el artículo 1° y todo el sistema de derechos tiene que ser interpretado armónicamente.
De tal suerte que cualquier restricción a los derechos tiene que hacerse una ponderación en relación a los otros derechos, particularmente el artículo 1º y el principio pro personae, y si esto es así me parece que cuando se tiene una norma que no se compadece con este sistema de derechos, como es el artículo décimo primero transitorio, este artículo llega a interpretarse de tal manera que puede incluso diluirse su intención literal que establece la Constitución, porque de otra manera parecería que esta interpretación constitucional no puede darse, que siempre que haya una restricción aunque ésta anule de hecho un derecho tendría que privilegiarse a ésta, lo que me parece que sería contrario al artículo 1º constitucional y a los criterios interpretativos pro personae que estamos obligados a realizar en cualquier supuesto.
También las restricciones, como lo he dicho de manera reiterada no sólo en esta ocasión, son interpretadas a la luz del principio pro personae; y cuando este principio no es susceptible de ser interpretado porque la norma es incompatible con un sistema democrático constitucional de derechos creo que la consecuencia tiene que ser anular el artículo del código procesal que ha sido aquí impugnado. Por ello, votaré por la inconstitucionalidad del artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales.