Sesiones de las Discusiones de las Acciones de Inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009 “Reformas constitucionales en Baja California y San Luis Potosí que protegen la vida desde la concepción”
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 11/2009. PROMOVIDA POR LA PROCURADURÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE PROTECCIÓN CIUDADANA DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, CONTRA LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO Y OTRAS AUTORIDADES DE LA PROPIA ENTIDAD FEDERATIVA.
Sin duda este es un tema muy delicado que divide y polariza a la sociedad, en muchos países, no sólo en nuestro país, por razones obvias porque se mezclan ideologías, creencias religiosas, insuficiente información científica de tal suerte que a veces los posicionamientos difícilmente o se complica que se establezca un debate en la sociedad, no me refiere en este Pleno, en términos racionales sino emotivos.
De entrada quiero decir categóricamente que este no es un debate de si estamos a favor o en contra de la vida, todos estamos a favor de la vida, no he escuchado a ninguno de mis compañeros que se hayan manifestado en contra de la vida. Estudié el asunto con mucho cuidado, como estoy seguro que todos ustedes lo hicieron, y reflexioné profundamente sobre cuál debía ser el sentido de mi voto y los argumentos y las razones que lo sustentaran; al manifestar ahora cuál es este sentido de mi voto y los argumentos que lo sustentan, que creo que son más importantes que el sentido de los votos en un Tribunal Constitucional, he tenido ante todo en mente, tratar de honrar mi obligación de defender la Constitución como juez constitucional en un Estado laico y democrático de derecho.
Manifiesto mi profundo respeto a todas la ideas distintas que se han manifestado aquí y en otros foros; debo decir, que no comparto todas las manifestaciones y todas las consideraciones del proyecto, pero que sin duda alguna estoy con el sentido del proyecto, porque en mi opinión la norma impugnada es clara y abiertamente inconstitucional, y utilizo el énfasis conscientemente, lo que quiero decir es que en mi opinión no se salva ni siquiera con una interpretación conforme. Como ya lo han hecho algunos de mis compañeros, ofrezco anticipadas disculpas porque mi exposición no será breve, y no puede serlo no sólo por lo delicado del tema sino sobre todo porque se utilizó al final una metodología de discutir en conjunto el proyecto, de tal surte que tengo que posicionarme sobre distintos aspectos que quizás en una discusión parcial no hubiera sido necesario, la hubiéramos dividido.
Hay dos aspectos preliminares que son importantes y que quiero expresar mi punto de vista, porque subyace la legitimidad de la actividad que estamos haciendo y porque se han manifestado claramente en muchos lugares. Uno es el del federalismo y otro es el de la mayoría democrática, se ha dicho y además es cierto que nuestro país es un país muy grande, que cada entidad federativa tiene distinta conformación.
Hay entidades federativas como el Distrito Federal que es una sociedad más liberal en ciertos temas y hay otras entidades más conservadoras. Todas merecen el mismo respeto; de tal suerte que la idea de esto es no poder imponer una visión que englobe a todos. Y esto, sin duda, es importante porque nos obliga a tener cierta deferencia a la libertad de configuración de los Estados y a analizar los temas con un gran cuidado, pero en un Estado constitucional, ni el federalismo, ni la atribución de los Estados, ni la votación con la que se lleva a cabo una determinada norma general inhiben per se, el control constitucional que tiene obligación de hacer esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por lo que hace a la libre configuración que tienen los Estados en el sistema federal quiero decir que los Estados de la Federación son autónomos no soberanos, esto significa que tienen que respetar la norma constitucionalidad. Siempre me he pronunciado y he sido consistente en este punto de que la libertad de configuración no es libérrima configuración; de tal suerte que la Constitución establece, por lo menos, ciertos mandatos, ciertas obligaciones y ciertas inhibiciones en el artículo 116 para la organización de los Estados ¿cómo se va a organizar el gobierno, tres Poderes? ¿Cuál es el plazo máximo de los gobernadores? y otra serie de disposiciones.
La propia Constitución establece prohibiciones absolutas a los Estados en el artículo 117, y establece prohibiciones relativas en el artículo 116, y por supuesto obliga a los Estados a respetar en todo momento los derechos humanos que establecen la Constitución y los tratados internacionales. Todo esto no es disponible para los Estados de la Federación. En mi opinión, por supuesto que los Estados de la Federación sí pueden ampliar derechos humanos o fundamentales, bien sea creando nuevos derechos o bien sea ampliando la extensión de los derechos que ya existen, pero aquí hay limitaciones también, siempre y cuando la ampliación de estos derechos no afecte otro derecho establecido en la Constitución o en tratados internacionales, o siempre y cuando estos derechos nuevos o extendidos no afecten a la colectividad. Segundo aspecto: La votación democrática. Se nos ha dicho que no sólo en esta entidad sino en diecisiete más se han alcanzado votaciones muy altas para lograr estas reformas. Votaciones más allá incluso de la calificada.
Con independencia de que sólo estamos discutiendo en este momento la de un Estado, creo que hay que tener muy claro que en una democracia constitucional no es el principio de mayoría el único que juega, las mayorías tienen que respetar los derechos humanos y particularmente los derechos de las minorías. Los derechos humanos, es más, son por naturaleza contra mayoritarios en el sentido de que se imponen incluso a la mayoría. Ni la unanimidad de una Legislatura de un Estado tendría facultad constitucional para anular un derecho fundamental. Y no sólo eso, sino que llamo la atención de una cuestión, lo que hace esta reforma es excluir del debate democrático la titularidad de los derechos humanos; entonces, creo que estos dos argumentos no son suficientes para decirnos que no podemos analizar la reforma.
En mi opinión, lo que está sucediendo con la reforma constitucional del Estado que estamos analizando no es tanto que amplíe un derecho o incluso no es tanto que establezca una nueva categoría de titulares de derechos humanos como dice el proyecto. En mi opinión, la cuestión es más sutil y por eso más peligrosa. Lo que hace la reforma es disponer del contenido del concepto de “persona”, que en mi opinión, y sobre todo a través de la nueva reforma constitucional en materia de derechos humanos que tanto se ha aludido, es un concepto del orden total constitucional o nacional, no es un concepto disponible para los Estados, no les corresponde a los Estados decir qué se va a entender por “persona” y no les corresponde dotar de contenido al titular de los derechos humanos.
Lo que se está modificando aquí es la titularidad de los derechos humanos, se está disfrazando de una protección a la vida, en la que todos estamos de acuerdo, y que me parece que el Estado tiene no sólo el derecho, sino la obligación de proteger la vida y tiene la obligación de proteger en principio, que el producto de la concepción llegue a feliz término, con la titularidad del derecho, y esto sí es un cambio cualitativo. Para mí, este solo argumento, deviene en inconstitucional la reforma planteada, porque se está disponiendo de un concepto que no es disponible para los Estados, es del orden total, del orden nacional, y que le corresponde sólo a la Constitución General de la República y a sus intérpretes dotarle de contenido, no a los Estados miembros de la Federación. Pero vamos a suponer sin conceder, que efectivamente nos pudieran decir es que no está disponiendo el Estado del concepto de “persona”, está estableciendo el concepto de “persona” que establece la Constitución General, yo creo que esto no es así, si nosotros analizamos la Constitución, si nosotros analizamos las normas de derechos humanos de la comunidad internacional, cómo han jugado los derechos humanos tradicionalmente, hay una diferencia esencial desde el punto de vista jurídico, entre el titular de derechos humanos como persona viva y viable, y el nasciturus. No se pueden equiparar desde el punto de vista de titular de los derechos humanos, sin perjuicio de la protección que se deba dar al nasciturus, son dos cosas diferentes, incluso la última reforma en materia de derechos humanos al artículo 29 que también se ha venido aludiendo porque excluye como derecho que no puede suspenderse el de la vida, claramente las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados establecen que esto no debe entenderse que se modifique y que entonces el titular de los derechos es a partir de la concepción; de tal suerte que en mi opinión el concepto de titular de derechos humanos que establece la norma impugnada, primero, no le es disponible, no puede modificarlo, no puede hacerse cargo de él, y segundo, suponiendo sin conceder que pudiera, es contrario al que establece la Constitución; y para mí, aquí sería suficiente para terminar el asunto, pero toda vez que se hizo una estructura metodológica de analizar todo el asunto y toda vez que se han establecido y se han hecho aquí unos posicionamientos, me veo obligado también a señalar mi punto de vista sobre un aspecto que es muy importante y que no puede pasar inadvertido para este Tribunal Constitucional y es el de los derechos de las mujeres. Este asunto que estamos discutiendo sin duda tiene una gran trascendencia para millones de mexicanos, pero más trascendencia aún para millones de mujeres, sobre todo porque siempre son las que al final pierden, en estos casos, las más pobres, las más humildes, las que no tienen recursos, las que no tienen cultura, lo que es no solamente profundamente injusto sino abiertamente discriminatorio, y por tanto, inconstitucional. Yo sí creo que hay un derecho fundamental a la interrupción del embarazo y que hay derechos fundamentales de la mujer establecidos en la Constitución y en tratados internacionales que voy a tratar de explicar ahora. Me parece que es perfectamente válido sostener que el Estado proteja la vida en sus distintas fases y que al mismo tiempo haya derechos de las mujeres entre los cuales se autorice que en ciertos casos y en ciertos supuestos, puede interrumpir su embarazo.
Tenemos que analizar qué derechos entran en juego, qué alcance tienen y en qué momento cobran relevancia. La mayoría de los derechos de las mujeres, están en el proyecto, voy a destacar sólo dos que me parecen muy relevantes para articular mi interpretación: El Primero, es el derecho a decidir libremente sobre el número y espaciamiento de sus hijos previsto en el segundo párrafo del artículo 4° constitucional. El segundo, la dignidad humana contemplada en el artículo 1° y de forma implícita en varios artículos constitucionales, que toma un carácter especial, diferenciado, específico, cuando se trata de la dignidad de la mujer por su posibilidad de ser madre, en cuanto debe ser tratada como un individuo con fines propios y entendiendo claramente está diferencia con los hombres, que le da esta posibilidad de ser madre y no ser jamás considerada un instrumento reproductivo simplemente. Hay tres vertientes que a mí me parece que cobran relevancia en los derechos de la dignidad de la mujer:
El primero, es el derecho a evitar un embarazo a través de uso de métodos anticonceptivos; el segundo, es el derecho a no ser penalizada por la comisión del delito de aborto en determinadas circunstancias; y el tercero, el derecho a que se otorgue un período en el que la mujer pueda decidir libremente si desea continuar con el embarazo, el derecho a decidir libremente sobre el número y el espaciamiento de los hijos y la dignidad humana pueden llevar en ciertos supuestos a la mujer para evitar, pero también para interrumpir el embarazo. Primero, el derecho de evitar un embarazo a través del uso de métodos anticonceptivos, este deriva –como ya dijimos– de los derechos reproductivos del artículo 4° constitucional; la mujer tiene el derecho a decidir el número y espaciamiento de sus hijos pero también tiene el derecho de decidir no tenerlos, y esto supone el derecho de la mujer para evitar un embarazo a través del uso de métodos anticonceptivos. La Norma Oficial Mexicana correspondiente autoriza como métodos anticonceptivos: Los hormonales, los de barrera, los de planificación familiar natural y los dispositivos intrauterinos, estos métodos tratan de evitar la fecundación, esto es, la unión del óvulo y el espermatozoide, pero también pueden alterar la capacidad del cigoto para implantarse y desarrollarse y tal es el caso del dispositivo intrauterino; hay que tener claro que antes de la implantación del cigoto no existe todavía un embarazo en términos científicos, por lo que la mujer puede usar libremente el método anticonceptivo que le parezca más conveniente, pero esta vertiente de los derechos tiene también una vertiente pregestacional, es decir, el derecho a la salud, consistente en los derechos positivos del Estado Mexicano para implementar políticas públicas de educación sexual, hasta el deber de otorgar acceso a estos métodos de anticoncepción –como ya lo sostuvo en un precedente reciente este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación– una norma que imposibilitara –como se desprendería de la norma que estamos ahora analizando– el uso de métodos de anticoncepción a un óvulo fecundado, sería abiertamente contraria a los derechos reproductivos de las mujeres. Segundo supuesto. El derecho a no ser penalizada por el delito de aborto.
En ciertos casos, la comunidad jurídica de gran parte de la comunidad internacional, científica y filosófica, tienen un consenso, casi unánime, en la idea de que hay ciertos supuestos en los cuales la mujer puede interrumpir su embarazo, específicamente cuando se trata de una violación o una inseminación artificial no consentida porque en estos casos no hay libertad de la mujer, entonces consecuentemente al haber sido la mujer violentada en sus derechos reproductivos y en su libertad sexual, la despenalización del aborto –en mi opinión– no sólo es permitida, sino se encuentra constitucionalmente exigida, y esto nos demuestra que hay casos en los cuales ─y además que algunos de los que se han expresado aquí en contra del proyecto los han reconocido─ los derechos de la mujer se anteponen a la protección del producto de la concepción; entonces, tampoco es que se esté diciendo algo complemente novedoso, simplemente esto nos demuestra que ese balance entre derechos, es por lo demás bastante común. Tercer derecho y el más complejo o más discutible obviamente:
El derecho a interrumpir el embarazo dentro de un determinado periodo. Aquí es donde tenemos que combinar muy bien el derecho a tener los hijos que se quiera, con el derecho a no tenerlos, pero también con la dignidad de la mujer. La dignidad de la mujer nos lleva a concluir que hay ciertos casos en los cuales exigirle a la mujer a que termine el embarazo implica una carga desproporcionada, exagerada y consecuentemente violatoria de sus derechos humanos. Implica que hay decisiones que no son del ámbito del derecho penal, que son del ámbito de la conciencia de cada mujer. La dignidad de la mujer y su libertad reproductiva, su libertad de decisión, entran obviamente en conflicto con esta protección al producto de la concepción; sin embargo, la protección que da el Estado al producto de la concepción es una protección que va modificándose en su grado conforme va avanzando el embarazo, no es lo mismo la protección que da el Estado a un óvulo recientemente fecundado, al que da a un feto de siete meses o al que da a un bebé recién nacido, esto es claro ¿Por qué? Porque de conformidad a como va avanzando el embarazo el interés del Estado en la protección va subiendo de intensidad. El aborto va subiendo en gravedad, hasta llegar un momento en que la vida del producto de la concepción implique el no permitir el embarazo constitucionalmente válido, desde ese punto de vista, cuando se llega a cierto supuesto, a cierto lugar. Decir que un óvulo fecundado está refrigerado en un laboratorio, es igual que un bebé de tres meses, implicaría cambiar toda la lógica del sistema penal en el mundo, porque entonces todo sería homicidio, y lo cierto es que los abortos siempre han tenido una pena diferenciada del homicidio, y si han tenido una pena diferenciada del homicidio, es porque se trata de dos cosas diferentes, y no estoy hablando si es ser humano, si no es ser humano, porque la ciencia no se ha puesto de acuerdo, cuándo empieza la vida, cuándo empieza la vida propiamente humana, ni filosófica, ni científicamente y este Tribunal Constitucional no puede determinarlo, lo que puede determinar es que hay una protección, pero que esta protección no es absoluta y que esta protección puede ceder en ciertos supuestos en atención a derechos humanos de las mujeres, específicamente a la dignidad de las mujeres.
Estoy convencido de que este plazo es de configuración legislativa, en un asunto como este nosotros no podríamos señalarlo, hay cierta libertad de configuración obviamente, pero siempre y cuando el plazo que se marque sea razonable y no sea desproporcionado; en su momento se tendría que hacer un test de ponderación, pero definitivamente la norma impugnada al equiparar o al modificar el contenido del titular de los derechos implica avasallar, desconocer, eliminar los derechos humanos de las mujeres y esto es algo que me parece que un Tribunal Constitucional en ningún supuesto puede avalar.
Es cierto que la sexualidad se debería de ejercer de manera responsable; sin embargo, también es cierto que en nuestro país existe insuficiente educación sexual, hay graves problemas de pobreza y marginación en donde las mujeres inician su sexualidad con un déficit de información y presionadas por el entorno o por su pareja, violentadas; negar a la mujer en ciertos supuestos la facultad de interrumpir el embarazo, implicaría continuar con este círculo de marginación y de discriminación. El Estado no puede imponer un determinado modelo de conducta o de virtud, el Estado democrático tiene que respetar la pluralidad y la libertad de todas las personas.
Quiero decir que es un falso debate quién está a favor de la vida y quién está a favor del aborto, todos estamos a favor de la vida y nadie está a favor del aborto; el aborto no es un deporte o un hobby para las mujeres, es un drama humano al cual llega la mujer en situaciones que muchos de nosotros ni siquiera podemos imaginar. Yo estoy a favor de la vida, a favor de la vida de todos, a favor de la vida digna, a favor de la vida en libertad, pero también estoy a favor de los derechos de las mujeres, y particularmente de la dignidad de las mujeres; criminalizar a la mujer, sobre todo a la mujer más pobre, no es la solución; condenarla a la cárcel, a la clandestinidad, a poner en riesgo su salud, su vida, me parece profundamente injusto, profundamente inmoral y profundamente inconstitucional. Si dicen, quienes dicen que su idea no es criminalizar a la mujer ¿Por qué no nos quitamos de problemas y derogan los tipos de aborto? Sería mucho más fácil.
Reitero que todos estamos a favor de la vida, pero que criminalizar a la mujer no soluciona los problemas, los agrava. Y por eso, con mi más profunda convicción constitucional, votaré por la inconstitucionalidad de esta norma impugnada. Gracias señor Presidente.
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